与大家一起讨论“疑似缺乏显著性商标注册及侵权问题研究”。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。朱立新律师同时表示，“猴姑”商标如果驳回，可能以不良影响条款驳回，更合适一些。关键问题在于，猴头菇和猴姑之间的关系。
商标授权类型不明确?发表时间：2018-07-30 17:45参考案例：据媒体报道，猴姑饼干是江西江中制药（集团）有限公司（以下简称江中集团）于2013年推出的一款由猴头菇制成的饼干，也是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干由于差异化的定位与大规模的市场宣传推广，产品一经上市便赚足眼球，销售额一度占据饼干市场的首位，接下来我们就来聊聊关于商标授权类型不明确?以下内容大家不妨参考一二希望能帮到您!
商标授权类型不明确
发表时间：2018-07-30 17:45
参考案例：据媒体报道，猴姑饼干是江西江中制药（集团）有限公司（以下简称江中集团）于2013年推出的一款由猴头菇制成的饼干，也是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。由于差异化的定位与大规模的市场宣传推广，产品一经上市便赚足眼球，销售额一度占据饼干市场的首位。
短短几年时间，由其他大大小小食品厂生产的“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”、“猴菇风味饼干”纷纷出炉。
“猴头菇”是一种食物名称或者是食品原料，百度查询显示“猴头菇”简称为“猴菇”。“猴姑”是已注册商标，与“猴菇”只有一字只差，“猴姑”商标是否缺乏显著性？“猴头菇饼干”、“猴菇饼干”会因与“猴姑”商标近似而侵权吗？
本期沙龙主题为“疑似‘缺乏显著性’商标注册及侵权问题研究—— 以‘猴姑’商标为例”，特邀嘉宾黄阳阳（律师）、朱立新（律师）、王金华（律师）、薛永谦（律师）与主持人赵虎（律师）以及虎知商标法沙龙群群友，围绕以下三个话题展开讨论：1.商标注册缺乏显著性的情形及其认定？
2. “仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，什么叫“主要原料”，如何理解“质量、功能、用途等”，“猴姑”商标是否应该被注册？
3. 体现“质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”同时有显著性的商标被注册后，在侵权在认定中有哪些特殊性？”与大家一起讨论“疑似缺乏显著性商标注册及侵权问题研究”。
一、商标注册缺乏显著性的情形及其认定？
1.商标注册缺乏显著性的情形
黄阳阳律师表示，商标显著性，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册:（一） 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二） 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三） 其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
黄阳阳律师律师介绍，在《商标审查及审理标准》中罗列了十一种“其他缺乏显著特征”的情形，比如过于简单的线条、普通的几何图形、普通形式的阿拉伯数字、单一颜色、本行业常用的商贸用语等等。
薛永谦律师分享，商标的显著性通常包括固有显著性和获得显著性。
获得显著性：“埃克森”室友产品、“长城”葡萄酒、“小肥羊”火锅、“青岛”啤酒；
固有显著性包括：
l 臆造的：柯达KODAK、海尔HAIER
l 任意的：“苹果”“APPLE”以及咬去一口的苹果图案
l 暗示性：“全球通”（Gotone）移动通信商标、“健力宝”饮料商标
l 描述性：含有描述性要素的商标的显著性，描述性要求有第二含义。
“沩山毛尖案”
再审沩山茶叶公司扳回一局
启示：判断商标是否具有显著性，应当根据争议商标指定使用商标的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为争议商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性。
l 通用标志：美国缝纫机“SINGER”（胜家）、“GOODYEAR”(固特异)橡胶产品。
2.“猴姑”商标是否缺乏显著性。
黄阳阳律师介绍“猴姑”商标，核定使用在饼干上面，添加了猴头菇成分，主打养胃。
王金华律师表示，现在的企业越来越倾向于起一个显著性不强，甚至明显缺显的名字作为商标使用。“猴姑”商标，江中之所以申请这两个字，意向已经很清楚了。
朱立新律师认为，很多时候，对于企业来说，缺显的标识更通俗易懂、容易被消费者认知，所以才被企业作为商标进行使用。但从商标法的角度，这样的使用很难被认可，无法被注册。所以也难以从商标法角度予以保护。
李艳琴老师认为，“猴姑”这种商标应该不是显著性的问题，且通过使用仍可获得显著特征，是误认的问题。“猴姑”商标通过使用获得显著性并注册，个人感觉问题不大，且实际情况已经是知名度很高了，相对于小肥羊之类的直接对产品原料描述的名称要好很多吧？
朱立新律师认为，“猴姑”作为商标申请，不能简单地认为属于直接表明商品的原料。毕竟，“猴姑”和“猴头菇”还是有差别的，因为商标“猴姑”和主要成分猴头菇之间并不构成等同关系，如果据此认定缺乏显著性还是有待商榷的。朱立新律师同时表示，“猴姑”商标如果驳回，可能以不良影响条款驳回，更合适一些。
王金华律师也表示，“猴姑”这个标志从客观要素说不算缺显。
王晓堂认为，只能说 “猴”、“ 姑”这两个字，恰巧也单独有自己的意思，放在一起也可以组成一个新词。
张小青老师认为，“猴姑”在一定程度上具有暗示性而已。
张永艳老师认为，缺显有时候不止是单纯的某一法条考虑，会整体考虑整个行业。
4. 对于所谓“（一）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。（二）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。”是不是换个同音字就可以避免了呢？
像“猴姑”这种商标，虽然没有直接和商品主要原料猴菇相同，但是字体非常近似了，就差一个草字头，算不算缺乏显著性？应不应该被注册？
王金华律师认为，换字仍然可能缺显，不能避免，王金华律师同时表示，“猴姑”这个标如被提无效，个人认为被无效掉的可能性非常大，《商标法》第十一条一款和第十条一款七项。
黄阳阳律师也举例：
黑龙江东北大高梁酒业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会第3978310号“大高梁”商标驳回行政纠纷案”，刘某在酒类产品上申请“大高梁”商标，商评委及一审法院则认为，本案中争议商标指定使用在烧酒、白酒等商品上。高粱是制作烧酒、白酒的常用原料，争议商标“大高梁”，其中“梁”字与“粱”字型近似、读音相同，与高字连用并使用在白酒等商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下很容易将其误读为“大高粱”。“大高梁”一词本身具有高高的房梁、屋梁的含义，但将其使用在白酒等商品上，消费者将其误认为“高粱”的可能性大大高于将其认知为本意的可能性，北京市高级人民法院亦在判决中指出，申请商标“大高梁”虽然本身不是仅仅直接表示酿酒原料“高粱”的词，但根据普通消费者的认读习惯，极易被认为是表示指定使用商品原料特点的字词，因此难以起到区别商品来源的功能，缺乏商标应有的显著性。
薛永谦律师认为，判断商标是否具有显著性，应当根据争议商标指定使用商标的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为争议商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性。
二、 “仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，什么叫“主要原料”，如何理解“质量、功能、用途等”，“猴姑”商标是否应该被注册？
1.主要原料如何理解。
赵虎律师提出，饼干的主要成分不是面粉吗？猴头菇之类的不算是主要成分吧？
朱立新律师认为，虽然饼干的最主要的成分是面粉，但猴头菇也是主要成分之一，毕竟，也是江中公司作为该产品宣传的卖点之一，而且，也是作为该商品功能性的主要成分，这个我觉得无需置疑。关键问题在于，猴头菇和猴姑之间的关系。
朱立新律师进一步指出，猴头菇可以认定为该饼干产品的主要成分，盐、花椒粉不属于主要成分。因为不构成产品的主要原料，或者功能性原料。
薛永谦律师认为，饼干的主要原料是粮食，显然不是猴头菇。
黄阳阳律师提出以下两个疑问：第一：是不是只有配料表第一位的原料（水除外）才能称之为该食品的主要原料？第二，是不是添加量超一定百分比都可以叫做该食品的主要原料？是多少百分比？有无相关法规、标准可以参考？
黄阳阳律师个人认为，添加量和产品中的作用都可以作为主要参考因素。如果某种成分在产品中占比例大，或者是能实现主要功能就应该算主料。王金华律师则认为，没必要区分多少比例是主要原料。
在“大高梁”商标案例中，赵虎律师认为，高粱是酿酒的主要原料，真的是主要的。这个跟“猴头菇”是不是饼干的主要原料不一样。
薛永谦律师认为，猴姑和猴头菇还是不一样的，猴头菇饼干才构成成分性使用。
薛永谦律师进一步指出，“猴姑”商标与“猴姑”植物，一个核心是“姑”，另一个是“菇”。
对于如何理解“质量、功能、用途等，黄阳阳律师举例说明，质量：粘合剂——坚固牌，功能：止咳药——止咳灵 ，用途：冰柜——制冷王。
2. 缺乏显著性的商标，很容易在使用中被淡化。
黄阳阳律师和朱立新律师都表示，关于通过使用获得显著性的问题，这个尺度非常主观，难以把握。朱立新律师分享，其代理的一个案子，主张通过使用获得显著性，可以举证的是已经在某省内同行业排名第一，且用户数超过百万，营业额上千亿元。但仍未被法院认定。黄阳阳律师赞同，并解释除非是那种老字号，比如“两面针”牙膏，“中华”牙膏。朱立新律师总结，通过使用获得显著性的问题，首先需要具备一定条件：必须属于商标性使用。很多时候，不具有显著性的商标，更多会被认为属于描述性使用而非商标性使用。所以再多的使用证据也无效。
赵虎律师分析，很多商标通过使用失去显著性，比如“阿司匹林”
王金华律师认为，猴姑这个商标江中申请时并没有被驳回过，所以显著性没问题，起码当时申请时没问题。但不代表现在没问题，可能随着使用丧失显著性。在江中申请的时候，压根就没有什么猴头菇饼干，估计审查员就以为是猴子姑姑呢，所以没被驳回。
黄阳阳律师表示赞同，个人认为显著性的评价应当结合具体使用的商品。
王金华律师继续分析，但现在不一样了，提到猴姑大家都以为是原料，而不是商标，包括其他企业也在使用这种原料，此时，很有可能认定“猴姑”商标和猴菇、猴头菇近似，从而商标被撤销掉。
从这个意义上说，“猴姑”商标在使用中，商标淡化。
而薛永谦律师认为，淡化是有，但是通过使用显著性还是很明显。
朱立新律师认为，不是商标淡化的问题，关键还是缺显的问题
张永艳老师也表示， u盘、金骏眉都是经过“使用”失去显著性。
三、体现“质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”同时有显著性的商标被注册后，在侵权在认定中有哪些特殊性？
黄阳阳律师分享说，从去年开始江中展开了商标维权，针对市面上的各种“猴菇”“猴头菇”饼干提起侵权之诉。
黄阳阳律师分享了市场上的“江中猴姑饼干”、“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”，在江中注册“猴姑”商标后，其他产品上面标注“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”，是否构成侵权。
朱立新律师认为，其他产品的使用“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”没有问题。人家也只是表明商品的原料，不能认定属于商标性使用。张玉娇也认为，如果包装装潢近似，可以考虑不正当竞争侵权，商标侵权可能够不上。王金华律师认为，如果是商标性使用，侵权风险大，原料成分使用侵权风险小。
黄阳阳律师认为，如果有人无效这个标，我觉得江中以“经使用获得显著性”可能性不大，举证责任要求太高了。近期有关于“猴姑”商标的争论，但是没提缺乏显著性的问题，引用的是“欺骗误导”、“不良影响”。张永艳老师也认为引起混淆误认更多点，即使最初申请时有一定的显著性，但随着社会发展如果所在行业都在使用，可以转化为通用名称，必然也会缺显。行业使用泛化，相关公众必定会产生混淆误认。薛永谦律师也认为，淡化后容易被当作通用。
李艳琴老师认为，这类型的商标，感觉确实不容易轻易注册，即便注册，权利也很难稳定，时常面临无效宣告的威胁，需要做好持久的维权攻坚战的准备，企业耗力劳神，但也一定有切实利益，品牌将越战越勇，知名度越来越高，品牌价值越来越大。王金华律师也认为，所以说起名要谨慎，缺显等性质商标确实容易识别记忆，便于流传，但风险是并存的，对企业来说永远是一颗雷。
薛永谦律师认为，如果注册商标表达的是商品或者服务本身的特征，虽然该商标经过使用获得显著性，但鉴于其显著性较弱，不能阻止他人对该注册商标的合理使用。
黄阳阳律师提出，对商标法第五十九条的疑问是：什么叫“正当使用”？“注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。” 突出使用算不算？
《商标法》第五十九条特别规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
赵虎律师认为：“猴姑”有特殊的含义，不同于“猴菇”，即使“猴菇”，也不是饼干的主要成分，在猴姑饼干出现之前，也没有那么非要叫猴头菇饼干的商品，打响之后，出现了很多这样的商品，应该属于搭便车，难说属于合理性使用或者描述性使用。”两面针“牙膏起诉的案件，因为被告也写了牙膏主要成分两面针。这个案件中法官分析了什么叫“描述性使用”
赵虎律师认为，文字的第一含义和第二含义，第一含义是文字本来的含义，即传情达意、指代事物；第二含义，才是商业符号。在第一含义上使用，当然不构成侵犯商标权。
至于“猴菇”、“猴头菇”饼干是不是侵权，赵虎律师认为，如果在业界来说，这不是一个品类的饼干，有可能构成侵权，王晓堂却认为，这样相当于变相垄断猴头菇了…
朱立新律师律师认为，直接表示商品原材料，制作工艺等的商标，即使获得注册，也无权禁止他人作为表明商品原材料的非商标性使用，朱立新律师还解释，突出使用，未必一定属于商标性使用。
王金华认为，不是商标性使用，就不够成侵权。正当使用比如对原料的描述说明。
赵虎律师表示，其实我挺佩服“猴姑”这个品牌的，背后应该有商标法高手支招，虽然“猴菇”是原料（是不是主要原料另论），但是换了一个字之后，好似换了一个意思，是不是近似的，成了需要另行判断的事情。这点上，我们可以学习。
王金华律师认为，“猴姑”商标这个分两种情况，行政程序中比如被无效了，个人认为“猴姑”被无效掉的可能挺大的，因为虽然申请之时不是通用名称不缺显，但在案件审理时有可能已经缺显成通用了。民事侵权程序中，猴姑仍然是有效商标，但客观上猴姑确实和猴头菇很近似，此时如果其他企业是商标性使用，则法院有可能认定侵权，但保护力度肯定会减弱，当然法院也有可能认定不侵权
薛永谦律师，江中的做法很不简单，另外注册了一些保护性商标。黄阳阳律师也赞同，如果你看他的系列注册商标就能看出，擦边球打得很巧妙很扎实。
薛永谦律师认为法院判定侵权的可能性还是比较大的，一个是商标的突出性使用，一个是模仿装潢。
黄阳阳律师表示，有些商标，注册在某一大类商品上看不出缺乏显著性，但是一旦使用在具体商品上就缺乏显著性了。
张永艳老师认为有些商标能获得注册，并非证明有显著性。获得注册缺乏显著性会变成通用名称的商标还是较多，如果影响到行业内同类型企业的使用
尚未解答的问题：
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条（现行商标法第五十七条）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
问题：一个商标侵权案中，如果涉案商标是经使用获得显著性的通用名称，上述比对规则还是否适用？
参考法条：
《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
《商标法》第五十九条特别规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，商标法第五十二条（现行商标法第五十七条）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
《商标审查标准》第二部分 商标显著特征的审查
一、法律依据
二、相关解释
三、仅有本商品的通用名称、图形、型号的
（一）仅有指定使用商品的通用名称的
（二）仅有指定使用商品的通用图形的
（三）仅有指定使用商品的通用型号的
四、仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
（一）仅仅直接表示指定使用商品的质量
（二）仅仅直接表示指定使用商品的主要原料
（三）仅仅直接表示指定使用商品的功能、用途
（四）仅仅直接表示指定使用商品的重量、数量
（五）仅仅直接表示指定使用商品的其他特点
1．仅仅直接表示指定使用商品的特定消费对象的
2．仅仅直接表示指定使用商品的价格的
3．仅仅直接表示指定使用商品的内容的
4．仅仅直接表示指定使用商品风格或者风味的
5．仅仅直接表示指定使用商品的使用方式、方法的
6．仅仅直接表示指定使用商品的生产工艺的
7．仅仅直接表示指定使用商品生产地点、时间、年份的
8．仅仅直接表示指定使用商品的形态的
9．仅仅直接表示指定使用商品的有效期限、保质期或者服务时间的
10．仅仅直接表示商品的销售场所或者地域范围的
11．仅仅直接表示商品的技术特点的
（六）商标表示了其指定使用商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，如果指定使用商品具备该特点的，适用《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定；如果指定使用商品不具备该特点，从而可能误导公众的，适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。对此种情形，应同时适用上述两条款予以驳回。
五、其他缺乏显著特征的
（一）过于简单的线条、普通几何图形
（二）过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合
（三）一个或者两个普通表现形式的字母
（四）普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品上
（五）指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案
（六）单一颜色
（七）非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子
（八）本行业或者相关行业常用的贸易场所名称
（九）本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志
（十）企业的组织形式、本行业名称或者简称
