该条意见为“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持”。
本文作者：王律论法 文章转自：子非鱼说劳动法
近日，人力资源社会保障部、最高人民法院两部门联合印发了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（以下简称《意见（一）》），为劳动法学界带来2022年的惊喜与分量，亮点很多，意义非凡。尤为值得肯定的是其对于一些争议性问题敢于给出确切意见，高明之处就远超于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司解（一）》）。
笔者今就《意见（一）》第二十条关于二倍工资适用问题予以解读与延伸。该条意见为“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持”。
关于《意见（一）》第二十条的解读
本条所述的情形对应的是《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，而二倍工资作为一种通说认为的惩罚性赔偿金，该种情形对应的二倍工资罚应则是《劳动合同法》第八十二条第一款“ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。此处强调的二倍工资支付期间为“自用工之日起超过一个月不满一年”，根据《民法典》第一千二百五十九条规定所称的“不满”不包括本数，因此该种情形下的二倍工资支付节点应截止自用工之日起满一年的前一日，在此期间之后的二倍工资不予支持。
以上说法在《劳动合同法实施条例》第七条可得印证，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。曾有观点对此提出质疑，认为《实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同…… 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”，由此认为此种情形下用人单位不能免除补订书面劳动合同的义务，怠于履行义务的仍应接受二倍工资罚则管束，二倍工资应支付至补订书面合同的前一日止。实际上该种观点忽略了两个前提条件，其一是期间条件，《实施条例》第六条的前提是“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”这一期间内，即用人单位仅在该期间内未依法补订书面合同时应承担二倍工资责任，在未满一年内补订了书面合同的，二倍工资支付至补订书面合同的前一日止，并未囊括满一年之日后的问题；其二是时效条件，二倍工资应受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条调整，具有一年时效性，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，并无例外。
综上可见，《意见（一）》第二十条要明确的正是在用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形下，其二倍工资适用的期间问题，针对的正是学界争论久矣的关于自用工之日起满一年后能够转而适用《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的问题。实际上，《劳动合同法》第八十二条第二款对应的是该法第十四条第二款的情形，该款强调的是应当订立而没有订立无固定期限合同的情形，此时劳动者虽然符合应当订立无固定期限合同的条件，但仍应以实际订立书面无固定期限合同方才生效，在此之前劳动者不能享有无固定期限合同的权利；而该条第三款强调的是视为已订立无固定期限合同的情形，此时用人单位不能免除补订书面合同的义务，但即使未补订书面合同仍视为无固定期限合同已订立并生效，劳动者自满一年之日起即行享有无固定期限合同的权利；可见两种情形各自所属，互不关涉。《意见（一）》由此盖棺定论。
关于《意见（一）》第二十条的延伸
立足对本条的解读，笔者就此延伸三点，可供参详。
（一）本条意见并不涉及劳动合同期满后的二倍工资适用问题，对此能否比照适用？
本条意见明确针对的是“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，并不包含用人单位与劳动者订立的固定期限劳动合同期满后未续签书面劳动合同的情形。关于后者，《劳动合同法》并未明确规定，实践中通行做法是比照《劳动合同法》第十四条第三款的情形予以处理，也有观点认为合同期限届满则合同法定终止，重新开启的一段劳动合同关系亦即是新劳动合同关系的用工之日，由此类比亦有其合理性。另见《司解（一）》第三十四条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，该条规定基本照搬老司法解释原文未作调整，未提及二倍工资问题，徒添争议。对此，最高院民一庭又在补丁上打块补丁，又发文关于《司解（一）》几个重点问题的理解与适用，在“关于劳动合同期满后权利义务的确定”中指出“劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，应当按规定向劳动者每月支付2倍工资，并补订书面劳动合同”。最高院以低一层级甚至可说“无法律效力”的理解与适用来“解释”司法解释，使本就蹩脚的司法解释过而尤甚。
由此，当出现劳动合同期满未续订书面劳动合同而继续用工的情形时，在此种情形延续满一年后，能否适用《意见（一）》第二十条的规定，值得商榷。
（二）承接上文本，劳动合同期满后的二倍工资若能比照适用，二倍工资期间应如何计算？
以北京、内蒙古两地为例，当地关于审理劳动争议的意见、纪要对合同期满后的二倍工资认为应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条予以支持，但起算期间则有别于自用工之日未签合同的二倍工资，认为“在此情况下，因为用人单位对原劳动者合同期满和继续用工的法律后果均有预期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日”，故“计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月”。而除此之外的大部分地区，对此情形亦表示支持二倍工资，但一般认为在劳动合同期满后“超过一个月双方仍未续订劳动合同的”方予支持。
由此，若能比照适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，应同时比照适用《意见（一）》第二十条的规定，那么是否应给予一个月“宽限期”，值得商榷。
（三）按照当前实践做法，大部分未订立无固定期限劳动合同的情形势必与未订立书面劳动合同的情形重合，时效期间又当如何适用？
《劳动合同法》第十四条第二款规定“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”，据此实践中普遍认为虽然劳动者符合应当订立无固定期限劳动合同的条件，若用人单位与劳动者已经就此订立了固定期限劳动合同，则应尊重双方合意，认为属于劳动者提出订立固定期限劳动合同的除外期限，在此合同期限内不再认为应当订立无固定期限合同，也就不予支持二倍工资。
以“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”情形为例，若用人单位提出续订固定期限合同的，除非劳动者明确表示拒签且能继续留任原单位，方才可能存在二倍工资的支付问题。此时实际上同时存在两种竞合的权利义务关系：其一是合同期满劳动者仍在原用人单位工作未续签书面劳动合同的问题，其二是用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的问题。有闻上海地区认为当用人单位与劳动者连续订立二次固定期限合同后，双方续订的是固定期限合同的，第三次固定期限合同期满后亦不再符合该条规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”情形，因为此时已是“三次”而非“二次”，劳动者此后无论续订多少次固定期限合同均已丧失据此主张无固定期限劳动合同的权利。
由此，当未订立无固定期限合同与未订立书面劳动合同的情形竞合时，是否允许用人单位和劳动者各自选择一种情形作为权利主张的依据，进而影响的则是时效起算的抗辩与时效期间的适用，举证方向的选择与举证责任的承担等一系列问题，《意见（一）》第二十条对此又是否仍有用武之地？值得商榷。
